TÜRKİYE'DE KEFALET SİGORTASI MEVZUATI 

1. KEFALET SİGORTASI GENEL ŞARTLARI

29 Ocak 2014 tarihinde Başbakanlık Hazine Müsteşarlığı tarafından Kefalet Sigortası Genel Şartları yayınlanmış ve Ekim 2014 tarihinde yayınlanan “Sigorta Branşlarına İlişkin Tebliğde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ” ile yürürlüğe girmiştir.

 

Banka teminat mektuplarına alternatif olarak sunulan kefalet sigortasının piyasalarda kabul görebilmesi ve pratik uygulamada karşılık bulabilmesi için mevcut genel şartların gözden geçirilerek yeniden düzenlenmesi faydalı olacaktır. 

Genel şartların iyileştirilmesine yönelik yorumlarımızı  aşağıda 7. maddede bulabilirsiniz.

2. KEFALETİN KAMU İHALE KANUNUNA TEMİNAT OLARAK EKLENMESİ

05 Aralık 2017 Tarihli ve 30261 Sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan “Bazı Vergi Kanunları İle Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”la 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda aşağıdaki değişiklikler yapılmıştır.

"MADDE 65- 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 4 üncü maddesindeki teminat mektubu tanımı genişletilerek kefalet sigortası eklenmiştir:

“Teminat mektubu: Bankalar tarafından verilen teminat mektupları ile Türkiye’de yerleşik sigorta şirketleri tarafından kefalet sigortası kapsamında düzenlenen kefalet senetlerini,” ifade eder.

 

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunda yapılan bu değişiklik ile teminat mektubu tanımına ilave yapılarak kefalet senetleri teminat olarak kabul edilmiştir. Bu değişiklik ile artık istekliler ihalelerde teminat mektubu yerine sigorta şirketleri tarafından kefalet sigortası kapsamında düzenlenen kefalet senetlerini de verebileceklerdir.

3. BİNA TAMAMLAMA SİGORTASI 

Bina Tamamlama Sigortası da kefalet sigortasının bir türüdür. Bina tamamlama sigortası ile sigorta şirketi, ön ödemeli konut/ofis/ticari alan satışlarında satıcının iflas etmesi, vefatı ya da sözleşmede taahhüt edilen sürede taşınmazı tamamlayamaması halinde alıcının ödediği bedeli geri ödemeyi ya da binayı tamamlayıp teslim etmeyi kabul ve taahhüt etmektedir.

4. TÜKETİCİNİN KORUNMASI HAKKINDA KANUN

7/11/2013 tarihli ve 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun, Teminat başlıklı 42. Maddesi Bina Tamamlama Sigortasını düzenlemiştir.

5. ÖN ÖDEMELİ KONUT SATIŞ YÖNETMELİĞİ

27 Kasım 2014 tarihli Resmi Gazete; Gümrük ve Ticaret Bakanlığı tarafından yayınlanan Ön Ödemeli Konut Satışları Hakkında Yönetmelik 12. Maddede Teminat ve 13. Maddede Bina Tamamlama Sigortası düzenlenmiştir.

 

6. BİNA TAMAMLAMA SİGORTASI GENEL ŞARTLARI

11 Mart 2015 tarihinde Başbakanlık Hazine Müsteşarlığı tarafından, Bina Tamamlama Sigortası genel şartları yayınlanmıştır.

7. KEFALET SİGORTASI GENEL ŞARTLARININ İYİLEŞTİRİLMESİNE YÖNELİK YORUMLARIMIZ:

Başlamadan önce önemli notlar:

NOT 1 – Banka teminat mektuplarına bir alternatif olarak sunulan kefalet sigortası, bir inşaat ya da tedarik sözleşmesi gibi temel bir yükümlülüğe bağlı olarak yapılan bir teminat işlemidir. Sözleşmedeki yükümlülük miktarına bağlı olarak kefalet verilir. Kefalet ancak yükümlülüğün yerine getirilmemesi koşulunda işler.

Banka teminat mektupları ise gayrinakdi kredi olarak adlandırılan bir kredi işlemidir, yükümlülük bağlantısı yoktur. Bankayla yapılan genel kredi sözleşmeleri kapsamında, müşterinin kredi limiti dahilinde verilir.

NOT 2 – Sigortacının önceden bildirim yaparak kefalet sözleşmesini vadesinden önce tek taraflı feshetme yetkisi vardır. Banka ise genel kredi sözleşmesini vadesinden önce tek taraflı feshedemez.

 

NOT 3 – Kefalet, kredi ya da borç karşılığı olarak verilemediğinden, genel şartlarda “borçlu” ve “borç yükümlülüğü”nden bahsedilmesi genel bir kavram kargaşası yaratmaktadır. Genel şartlarda “borçlu” yerine “yüklenici”, “borç yükümlülüğü” yerine “yükümlülük” kullanılması daha anlaşılır olacaktır.

 

NOT 4 – Diğer sigorta ürünlerinden farklı olarak kefalet işleminde prim ödemesi yapılmamış olsa bile, sigortacı temel yükümlülüklerini yerine getirmeden kefalet anlaşmasını iptal edemez.

 

NOT 5 – Yüklenicinin başarısızlığı sonucu kefalet devreye girdiği anda yüklenicinin tüm yükümlülükleri ve hakları otomatik olarak kefil tarafından devralınır.

 

KEFALET SİGORTASI GENEL ŞARTLARI - YORUMLARIMIZLA

* Kefalet Sigortası Genel Şartları, paragraf numarası verilerek toplam 46 paragrafta incelenmiştir. 5 no.lu paragraf özel nottur.

* Değiştirilmesi gereken yerler (parantez) içine alınmış, önerdiğimiz söylemler yanına veya alttaki yorumlara koyulaştırılarak yerleştirilmiştir.    

 

A. SİGORTANIN KAPSAMI

 

A.1- Sigortanın Konusu

1. Bu sigorta sözleşmesi ile sigortacı, (borçlunun) yüklenicinin poliçede tanımlanan (borç) yükümlülüklerini yerine getirememesi rizikosuna karşı, bu genel şartlarda ve poliçe özel şartlarında belirtilen hüküm ve şartlar çerçevesinde, (borçluya) yükleniciye kefil olarak poliçede belirtilen lehdara teminat sağlar. Sigortacı bu sigorta sözleşmesi çerçevesinde üstlendiği yükümlülük uyarınca ilgili lehdar veya lehdarlara ödeme yapar. 

2. Sigortacı, lehdara karşı (borçluya) yükleniciye doğrudan kefalet yoluyla kendisi kefil olabileceği gibi, dolaylı kefalet yoluyla banka, kredi garanti kuruluşları veya diğer finans kuruluşlarının (borçlunun) yüklenicinin yükümlülüğü için lehdara karşı kefil olmalarına bağlı olarak teminat sağlayabilir.

 

Yorum: Buradaki amaç kefalet karşılığında bankaların lehdara teminat vermesini sağlamak ise, banka teminat mektubu bir kredi türü olduğundan, kefalet sigortası kredi teminatı olarak verilemez. Bankalar ise sigorta kefaletini teminat olarak kabul edemez çünkü bankaların mevcut kredi karşılıkları yönetmeliğinde teminat olarak sigorta kefaleti bulunmamakta. Öncelikle bunun yönetmeliğe eklenmesi, yükümlülük teminatı olarak kabul edileceğinin belirtilmesi ve kaçıncı derece teminat olarak kabul edileceğinin belirlenmesi lazım. Yurtdışında bankalar sigorta şirketleriyle birlikte davranarak yüklenicinin yükümlülükleri için teminat vermektedir.

3. Bu sigorta anlamında “kefalet”, (borçlunun borçlarına) yüklenicinin yükümlülüklerine kefil olunmasını veya bu (borçlarla) yükümlülüklerle ilgili sair taahhütler altına girilmesini ifade eder.

 

Yorum: Borçlu/borç yerine yüklenici/yükümlülük kullanılması daha anlaşılır olacaktır.

 

4. Kefalet senetleri (şarta bağlı düzenlenebileceği gibi) ilk talepte ödemeli olarak da düzenlenebilir.

 

Yorum: Kefaletin şarta bağlı olmasıyla ilk talepte ödemeli olması farklı konulardır. Kefalet senedi belli bir yükümlülüğe bağlı olarak verildiğinden doğası gereği şarta bağlı olmak zorundadır. Ödeme ise ilk talepte de ödenebilir, belli bir süre verilerek de ödenebilir, ya da bambaşka bir koşulla ödenebilir. Ödeme şekli kefaletin şarta bağlı olmasından tamamen ayrı bir konudur. Bu söylemin buradan çıkarılması iyi olur.

 

A.2- Teminat Türleri ve Tanımlar

 

5. Özel Not: Yükümlülüğe bağlı olarak verilen “İnşaat teminatları” ile ticari faaliyetlere bağlı olarak verilen “Ticari teminatlar” farklı çalıştığı için, teminatları bu 2 başlık altında toplayarak tanımlamak, ürünlerin çalışma şeklinin anlaşılması bakımından daha doğru olur.

 

6. Aşağıdakilerle sınırlı olmamak üzere, bu sigorta kapsamında sunulan teminatların tanımları aşağıdaki gibidir.

 

A. İnşaat Teminatları:

 

7. Avans Ödeme Teminatı: Bir ihale, proje ya da mal ve hizmet ticareti kapsamında avans ödeme alan tarafın, lehdara karşı yükümlülüklerini yerine getirmemesi ve avansın geri ödenmemesi riskine karşı teminat sağlar.

 

Yorum: Bu bir inşaat teminatıdır, kefalet kapsamında verilebilir.

 

8. (İmalat / Bakım / Onarım Teminatı: İnşaat, mühendislik ya da makine üretimi gibi iş performansının iş teslimi sonrasında değerlendirildiği hallerde, iş teslimini takiben belli bir süre sonra işçilik kusuru sonucu ortaya çıkan zararlara karşı teminat sağlar.)

 

Yorum: İş teslimi sonrası ortaya çıkan işçilik kusurları inşaat sigortaları kapsamında sigortalanabilmektedir, kefalet işleminin konusu değildir. Performans için ise yükleniciden ayrıca performans teminatı alınmaktadır. Bu teminat yapılmaz, genel şartlardan çıkarılması doğru olur.

9. (Emniyeti Suistimal Teminatı: Kefalet senedinde ismi belirtilen çalışanların, hile, dolandırıcılık, zimmete para geçirme gibi eylemleri nedeniyle, işverenin zarar görmesine karşı teminat sağlar.)

Yorum: Kefalet senetleri işveren adına düzenlenecek olup senet üzerinde işveren ve senedi imzalayan sigorta şirketi yetkilileri dışında bir isim bulunamaz. Buradaki amaç sigorta şirketi yetkililerinin hile yapması ise, bu durum dolandırıcılığa girer ve hile, dolandırıcılık, zimmete para geçirme gibi riskler kefalet konusu olamaz. Kefalet bir yükümlülüğe bağlı olarak verilir, suçu telafi etmek için verilmez. Bu teminat yapılamaz, genel şartlardan çıkarılması doğru olur.  

 

10. Gümrük ve Mahkeme Teminatı: Vergi daireleri, gümrük idareleri ve mahkemelerin lehdar olarak yer aldığı, bir dava açılabilmesi, gümrükten malın çekilebilmesi veya gümrükleme işleminden doğan hata nedeniyle doğabilecek kamu alacağının karşılanması için sigorta ettirenden talep edilen kefalet teminatı türüdür.

 

Yorum: Bu ticari bir teminattır, ticari kefaletleri burada ayırarak tanımlamakta fayda vardır.  

11. İhaleye Katılım (Geçici Teminat) Teminatı: Sigorta ettirenin ihalenin tamamlanması öncesinde ihaleden ayrılması, ihaleyi kazanması halinde sözleşmeyi imzalamaktan vazgeçmesi, ihale kapsamında sunması gereken teminatları sunamaması riskine karşı teminat sağlar.

 

Yorum: Bu bir inşaat teminatıdır, kefalet kapsamında verilebilir.

 

12. (Ödeme Teminatı: Tüm taşeronlara ve işçilere yapılacak ödemelerin yapılmamasına karşı teminat sağlar.)

Yorum: Bu teminatın lehdarı kim olacaktır, teminat kime hitaben verilecektir? Taşeron ve işçilere verilmeyeceğine göre işverene mi verilecektir? İşveren, taşeron ve işçilerin tek tek hesap kesimini yapıp bunların ödemeleriyle mi uğraşacaktır? buradan çıkarılmalı.

Bilinen uygulamada, taşeronun işçi ödemelerini yapmadan kaçıp gitmesini önlemek için ana yüklenici taşerondan teminat alır.

13. Performans Teminatı: Proje sahibinin yükümlülüklerini sözleşmede belirlenen şartlara uygun şekilde yerine getirmemesi riskine karşı teminat sağlar. Sigorta ettirenin yükümlülüğünü yerine getirememesi durumunda, sigortacı yeni bir yüklenici ile anlaşıp işin tamamlanmasını da sağlayabilir.

Yorum: Bu bir inşaat teminatıdır, kefalet kapsamında verilebilir.

14. (Sözleşme Teminatı: Borçlunun sözleşmeden kaynaklanan yükümlülükleri gerektiği şekilde yerine getirmemesine karşı teminat sağlar.)

 

Yorum: Bu teminatın performans teminatından farkı yok. Tekrar olmuş, çıkarılmasında fayda var.

 

15. Kamu İhaleleri Teminatı: Sigortalının, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve ilgili diğer mevzuata tabi ihalelerde teminatın gelir kaydedilmesine neden olabilecek risklerine karşı (kayıtsız – şartsız), kesin, asli, (sigortalının yükümlülüğünden bağımsız), ilk talepte ödeme kaydını içeren teminat türüdür. Bu teminat, ekli klozlar dahilinde verilir.

 

Yorum: Gayrinakdi kredi olan banka teminat mektupları bir tür kredi olduğundan talep halinde sebep-sonuç ilişkisi aramaksızın ödeme yapar. Kefalette ise sebep-sonuç ilişkisi olmak zorundadır. Borçlu yükümlülüğünü yerine getiremeyecek ki kefil devreye girsin. Kefaletin yükümlülük için verileceği 1. paragrafta belirtilmiş olmasına rağmen burada ise ödeme yükümlülüklerden tamamen soyutlanmıştır, 1. paragraftaki sigortanın konusu maddesiyle çelişmektedir. Kefalet bu şekilde çalışmaz. “Kayıtsız – şartsız ve sigortalının yükümlülüğünden bağımsız” kelimelerinin çıkarılması gerekir.

16. Kamu Alacakları Teminatı: Sigortalının, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkındaki Kanuna istinaden kamu alacağını ödememesi riskine karşı (kayıtsız – şartsız), kesin, asli, (sigortalının yükümlülüğünden bağımsız), süresiz, ilk talepte ödeme kaydını içeren teminat türüdür.

 

Yorum: Kefalet sigortası bir yükümlülüğe karşılık verilir, krediye, borca karşılık verilemez. Kefalet, bir alacak teminatı olamaz. Bu teminat yapılamaz, genel şartlardan çıkarılması doğru olur. 

A.3- Ek Sözleşme ile Teminat Altına Alınabilecek Haller

17. (Lehdarın mevzuat hükümlerine uymaması sebebiyle borcun yerine getirilmemesi.)

Yorum: Hiçbir kefil aynı ülke içinde mevzuata uyulmaması riskine kefalet vermez. Bu tür bir kefalet/teminat ancak ve ancak yurtdışı işlerde ve politik riskler kapsamında verilebilir. Yurtiçinde bu teminat yapılamaz, genel şartlardan çıkarılması doğru olur. 

A.4- Sigorta Sözleşmesinin Süresi

18. Aksi kararlaştırılmadıkça, sigorta, poliçede başlama ve sona erme tarihleri olarak yazılan günlerde, Türkiye saati ile öğlen 12.00’da başlar ve öğlen saat 12.00’da sona erer.

 

A.5- Sigorta Sözleşmesinin Sona Erdirilmesi

19. (Sigorta ettiren, sigorta sözleşmesini herhangi bir zamanda derhal hüküm doğuracak şekilde sona erdirme hakkına sahiptir. Bu durumda sigorta ettiren, B.2. maddesinde belirtilen şartlar saklı kalmak üzere, yürürlükte olan kefalet senetlerini sigortacıya iade edeceği güne kadar tahakkuk edecek olan prim ve poliçede belirtilen her türlü ilave masrafı sigortacıya ödemekle yükümlüdür.)

 

Yorum: Sigorta sözleşmesi sigortacı tarafından tek taraflı sona erdirildiğinde lehdarın elindeki kefalet senedinin hukuki dayanağı boşlukta kalır. Lehdarla yüklenicinin mahkemelik olma durumunda sigortacının sorumluluğu belirsizleşir.  

Yukarıdaki NOT 2’de anlatıldığı gibi banka teminat mektupları ise tek taraflı iptal edilemeyen kredi sözleşmelerine dayalı olarak verilir. Piyasaların banka teminat mektubu yerine kefalet senedini kabul edebilmesi için tek taraflı fesih maddesinin genel şartlardan kaldırılması lazım.

 

20. Aşağıdaki haller dışında kalan diğer tüm hallerde, sigorta sözleşmesi, kararlaştırılan sürenin bitiminde sona erer.

1) (Sigortacı, devam eden sigorta sözleşmesini, lehdara karşı yükümlülükleri saklı kalmak kaydıyla, bir ay önceden yazılı ihbarda bulunmak suretiyle sona erdirebilir.)

Yorum: Sigortacı sözleşmeyi tek taraflı sona erdiremez. Bu maddenin kaldırılması lazım.

2) (Sigortacı, vermiş olduğu kefalete ilişkin yükümlülükleri saklı kalmak kaydıyla, aşağıdaki hallerde, sigorta sözleşmesini derhal hüküm doğuracak şekilde sona erdirebilir veya sigorta ettirenden ek güvence ya da ek prim talep edebilir):

Yorum: Sigortacı sözleşme süresinde, sözleşmeyi yaparken belirlediği teminatlar dışında ek teminat isteyemez, sözleşmeyi de tek taraflı sona erdiremez. Bu maddenin kaldırılması lazım.

 

a) (Sigorta ettirenin, sigortacıya karşı yükümlülüklerini yerine getirmemesi veya sigortacıya yanlış beyanda bulunması),

Yorum: Sigortacı kefalet sözleşmesini iptal edemez sadece lehdara ödeme yapmışsa takip işlemi başlatabilir. Bu maddenin kaldırılması lazım.

b) (Sigorta ettirenin, mali durumunun sigorta sözleşmesinin yapılmasından sonra önemli ölçüde bozulmuş olduğunun tespit edilmesi),

Yorum: Sigortacı kefalet sözleşmesini iptal edemez sadece lehdara ödeme yapmışsa takip işlemi başlatabilir. Bu maddenin kaldırılması lazım.

c) (Sigorta ettirenin aşağıdaki B.7. maddesi gereğince talep edilen güvenceyi sunamaması; sigortacıya verilen güvencenin, yetersiz kalması, hükümsüz veya değersiz hale gelmesi).  

Yorum: Sigortacı sözleşme süresinde, sözleşmeyi yaparken belirlediği teminatlar dışında ek teminat isteyemez, sözleşmeyi de tek taraflı sona erdiremez. Bu maddenin kaldırılması lazım.

B.  KEFALETE İLİŞKİN KOŞULLAR VE TAZMİNAT

B.1- Beher Kefalet Senedinin Düzenlenmesinden Önce Tarafların Hak ve Yükümlülükleri

21. Sigortacının kefil olması aşağıdaki koşulların yerine getirilmesine bağlıdır.

22. Sigorta ettirenin doğrudan kefalete ilişkin yükümlülükleri dolaylı kefalet için de geçerlidir. Bu kapsamda, sigorta ettiren;

a) En son yıla ait hesap özetleri ile varsa bağımsız denetim raporunu, derhal, sigortacıya sunmakla ve sigortacının talebi üzerine, konuya ilişkin gerekli açıklamaları yapmakla yükümlüdür. Ancak, yıllık hesap özetleri öngörülen tarihte tamamlanmaz ise, sigorta ettiren, talep üzerine, bir ön bilanço ile gelir tablosu sunmakla yükümlüdür.  Ön bilanço ile gelir tablosunun sunulması, sigorta ettirenin yıllık hesap özetini sunma yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz.

b) Nakdi veya gayrinakdi kredi ilişkilerini sigortacıya bildirmekle yükümlüdür.

c) Sigortacıya bildirmeksizin üçüncü şahıslara aktifleri üzerinde teminat (ipotek, rehin, mülkiyetin teminat olarak (inançlı) nakli, taşınmaz yükümü vb.) vermemekle yükümlüdür.

ç) Teminat verilmesi kararını etkileyebilecek önemli ölçüdeki değişiklikleri sigortacıya bildirmekle yükümlüdür.

 

Yorum: Bu tür yükümlülüklerin genel şartlarda değil, karşılıklı imzalanacak kefalet sözleşmelerinde bulunması daha doğru olur. Kefil, sigortalının finansal bilgilerini almadan zaten kefalet değerlendirmesi yapamaz. Sigorta ettiren, sigortacıya istediği teminatları verdikten sonra kendine ait diğer aktifler üzerinde istediği gibi tasarruf edebilir, sigortacının bunu kısıtlama yetkisi olamaz.

Bu maddedekiler genel şartların ortaya koyduğu yükümlülükler olarak değil prosedür olarak belirlenmelidir. Genel şartlar hukuki altyapıyı oluşturmalı, uygulama prosedürü ise sektör tarafından oluşturulmalı.

 

23. Sigortacı;

a) Borçlunun faaliyetleriyle ilgili gelişmeler, stratejik değişiklikler ve borçlunun kredi değerliliği açısından önemli bulduğu konularla ilgili detaylı bilgi talep edebilir.

b) (Borçlu için bir genel kefalet limiti tahsis etmiş olsa dahi, borçlunun ilettiği müstakil kefalet teminatı taleplerini gerekçe göstererek geri çevirebilir).

 

Yorum: Kefalet belirlenmiş bir yükümlülüğe bağlı olarak verildiğinden genel bir limit tahsisi uygulanmaz. Her bir projeye kefalet ayrı ayrı değerlendirilir ve anlaşma yapılan bedellerde kefalet vermek zorunludur. Bu maddenin kalkması lazım.

c) (Borçlunun kredi değerliliğine yönelik olarak yaptığı değerlendirme neticesinde, yeni bir kefaletin verilmesi için ya da kredi değerliliğinin önemli ölçüde bozulması durumunda, mevcut kefaletin devam ettirilmesi için, borçludan bir güvence isteyebilir.)

 

Yorum: Yukarıda izah edilen sebepler nedeniyle sözleşme sırasında ek güvence istenemez. Bu maddenin kalkması lazım.

 

ç) Kendisine sunulan bilgi ve belgeler çerçevesinde, kefil olmayabilir.

B.2- Kefalet Senedinin Düzenlenmesinden Sonra Tarafların Hak ve Yükümlülükleri

24. Kefalet senedinin düzenlenmesi, iptal edilmesi ve kefalet şartlarında değişiklik yapılması hakkında aşağıdaki hükümler uygulanır:

B.1. maddesinde yer alan yükümlülüklere ilaveten sigorta ettiren;

a) İletişimde veya talimatların yerine getirilmesinde gecikme yaşanması yahut ihmal olması nedeniyle zararın meydana gelmesinin muhtemel olduğu hallerde sigortacıyı bilgilendirmekle yükümlüdür.

 

Yorum: Nereye ulaşmak istediği belli olmayan, muğlak bir söylem. Burası netleştirilmeli.

b) Sözleşme şartlarının kendisi tarafından belirlenmemiş olduğu hallerde, düzenlenen kefalet senedinin içeriğini kabul eder.

Yorum: Amacı belli olmayan bir söylem. Sözleşmeleri genellikle iş sahibi olan, kefaletin verileceği lehdarlar belirler. Kefalet senedi örneği de sözleşmeye konulur. Taraflar bunu imzaladıktan sonra aralarında kefalet senedi içeriği gibi bir sorun oluşmaz. Bu madde tam olarak ne ifade etmektedir?

c) Sigortacının asıl kefilden dolaylı kefalet elde edilmesi için üstlendiği borçla yükümlülükle ilgili olarak asıl kefile karşı sorumludur.

 

Yorum: Burada asıl kefilden amaç banka ise önce bankanın sigorta kefaletini kabul edebilmesinin sağlanması lazım.

 

ç) (Lehdarın, düzenlenen kefalet senedine ilişkin hususlar kapsamında sigortacıya bilgi vermesini kabul eder).

 

Yorum: Sigorta ettiren lehdar adına sigortacıya taahhütte bulunamaz. Bu madde çıkarılmalı.

 

25. Sigortacı;

a) Doğrudan kendisinin kefil olmadığı ve borçluya yükleniciye kefalet senedi düzenlemesi amacıyla başka bir sigorta şirketini veya bankayı veya finans kurumunu veya kredi garanti kuruluşlarını (asıl kefil) görevlendirdiği (dolaylı kefalet) hallerde, asıl kefilin seçiminde gerekli özeni göstermekle yükümlüdür. (Sigortacı, sigorta ettirenin talimatlarına uyduğu takdirde, bu fıkrada öngörülen yükümlülüğünü tam olarak yerine getirmiş sayılır).

Yorum: Sigorta ettiren sigortacıya ne talimatı veriyor olacak? Muğlak ve sakıncalı, çıkarılmalı! 

 

b) Sigorta ettiren için bir kefalet hesabı tutar ve bu hesaba, kefalet senedinin düzenlendiği tarih itibariyle doğrudan kefaletleri, asıl kefile başvuru yazısının gönderildiği tarih itibariyle de dolaylı kefaletleri dâhil eder.

c) Doğrudan kefaletleri, Türk Kanunlarına tabi olması ve kefalet senedinin sona erme tarihine kadar tazminat talebinde bulunulmamış olması kaydıyla hesaptan siler.

ç) Yukarıda bahsedilenler dışında kalan doğrudan kefaletleri ise, aksi belirtilmedikçe, kefalet senetleri kayıtsız şartsız kendisine iade edildikten sonra hesaptan siler. Sigortacı, yargısal ihtilaflar nedeniyle lehdarın iade etmediği kefaletleri, lehdardan açık bir sorumluluktan ibra beyanı alınması kaydıyla hesaptan siler.

 

Yorum: Yargısal ihtilafın sürdüğü bir yerde hangi lehdar ibra verir???

 

d) Asıl kefilin, sigortacıyı sorumluluktan kayıtsız şartsız ibra etmiş olması kaydıyla dolaylı kefaletleri hesaptan siler.  

e) Kefalet miktarının azaltılması veya süresinden önce iade edilmesi halinde, fazla ödenen primi, sigorta ettirene geri öder.

f) (Üçüncü şahıslara ödenmesi gereken ücretler ile posta ve noter masrafları gibi ilave giderleri sigorta ettirenden talep edebilir).

 

Yorum: Kefalet sözleşmesinde belirtilmemiş hiçbir ilave masrafı talep edilemez. Bu ancak kefalet sözleşmesinin bir maddesi olabilir, buradan çıkarılmalı.

 

B.3-   Rizikonun Gerçekleşmesi Halinde Hak ve Yükümlülükler

26. Sigorta ettiren;

a) Borcunu sigortalı değilmişçesine ifa etmek için gerekeni yapar.

b) Borcun ifa edilmemesi ve kefaletin devreye girmesi halinde, kefaletin paraya çevrilmesi talebinin sebebine, miktarına veya bakiyesine ilişkin sigortacıya karşı herhangi bir savunma ya da itirazda bulunamaz. Sigorta ettiren, ayrıca, kefalet senedi düzenlenmesinin temelini oluşturan, sigorta ettiren ve lehdar arasında kabul edilen, “kontrgaranti verilmesi” anlaşmalarının yerine getirilmemesi sebebiyle ileri sürebileceği savunmalardan da vazgeçmiş sayılır.

Yorum: Lehdarla sigorta ettiren arasındaki konular sigortacıyı ilgilendirmez. Sigortacıya kontrgaranti verilmesi ise kefalet sözleşmesi sırasında yerine getirilir. Bu söylemin amacı belli değil, netleştirilmeli ya da çıkarılmalı.   

 

c) Mahkeme yoluyla bir ödeme talebinin gelmesi halinde, ihtilafa konu tutar ve maliyet iştirakine karşılık gelen tutar kadar teminatı sigortacıya talep üzerine sunar.

27. Sigortacı;

a) Lehdar tarafından yapılan tazminat talebini sigorta ettirene bildirip gerekli önlemleri almasını isteyebileceği gibi sigorta ettirenin yanıtı beklemeksizin ödemeyi de yapabilir.

b) Tazminat talebini değerlendirdikten sonra sigorta ettirenin onayını almadan lehdara ödeme yapabilir.

c)  (B.2. maddesi uyarınca hesaptan silinmiş doğrudan kefaletlerin paraya çevrilmesinin talep edilmesi durumunda, sigorta ettiren kendisine yetki vermişse veya kendi aleyhine icra edilebilir bir yargı kararı verilmişse ödeme yapar).

Yorum: Hesaptan silinen hiçbir senet için ödeme yapılamaz. Bu madde çıkarılmalı.

 

ç) Ödediği tüm tazminat, yasal ve idari masraflar ile ek maliyetleri sigorta ettirenden talep eder.

B.4- Tazminat Tutarı

28. Sigortacının, sigorta döneminde ödeyeceği azami tazminat tutarı, poliçede belirtilen azami tazminat tutarı ile sınırlıdır.

 

B.5- Halefiyet  

29. Sigortacı ödediği tazminat tutarınca hukuken lehdarın yerine geçer ve lehdarın borçluya yükleniciye karşı olan haklarına halef olur.

 

Yorum: Halefiyet burada diğer sigortalar gibi işlemez. Lehdar genelde işveren olur ve kefilden zararını karşılayınca kefilin kendi rızasıyla kefalet verdiği tarafa halefiyet doğuracak bir durum oluşmaz. Sorun halefiyetle değil, kefalet sözleşmesine konulacak makul, mantıklı hükümlerle çözümlenebilir.

B.6- Rücu

30. Sigorta ettiren, sigortacının ödediği tazminat tutarını tamamen veya kısmen geri almak için yararlanabileceği diğer talep imkânlarından bağımsız olarak, düzenlemiş olduğu kefalet senedi ile ilgili ödediği tutarı, masraflar ve kanuni temerrüt faizinden yüksek olmamak kaydıyla sigortacı ve sigorta ettirenin yapacakları sözleşmede anlaşacakları temerrüt faizi ile birlikte sigortacıya geri öder.

Yorum: Bu madde kefalet sözleşmesinin konusu olmalı, genel şartların değil.

 

31. Sigorta ettiren, döviz cinsinden kefalet senedi düzenlenmiş olması durumunda, sigortacının tercihine göre, belirlenmiş olan döviz kuru cinsinden veya kefaletin, sigortacı tarafından belirlenecek Türk Lirası karşılığını öder.

32. Sigorta ettiren, sigortacıya karşı sahip olduğu alacakları, ancak bu alacaklar çekişmesiz veya yasal olarak kesinleşmişse, sigortacının rücu yoluyla talep ettiği tutarlar ile takas edebilir.

B.7- (Ek Güvence İstenilmesi)

 

Yorum: Kefalet sözleşmesi sürerken sigortacı ek güvence isteyemez. Bu madde tamamen kaldırılmalı.

 

33. Sigortacının talebi üzerine, sigorta ettiren;

a) Sigorta sözleşmesinin sona ermesinden sonra, düzenlemiş olduğu kefalet senedi ile ilgili sigortacıyı sorumlu tutmamakla ve kefaletlerin hesaptan kayıtsız şartsız silinmesine kadar nakit güvence veya sigortacı tarafından kabul edilebilecek başka bir güvence sunmakla,

 

Yorum: Sigorta sözleşmesi sigortacı tarafından tek taraflı feshedilirse sigorta ettiren sigortacıyı kefalet senedinden sorumlu tutmasın mı?

 

b)  A.5. maddesinde sayılan haller söz konusu ise, sigorta sözleşmesi sona erdirilmese dahi, nakit güvence veya uygun görülecek başka bir güvence sunmakla,

 

Yorum: Kefalet sözleşmesi sürerken sigortacı ek güvence isteyemez.

 

c) Güvence talebinin alındığı tarihten, güvencenin fiilen sunulduğu veya mevcut bütün kefaletlerin tasfiye edildiği tarihe kadar olan dönem için ilave prim ödemekle, yükümlüdür.

 

Yorum: Neyin ilave primi? İstenebilecek prim miktarı kefalet sözleşmesinde belirlenir.

 

C. ÇEŞİTLİ HÜKÜMLER

C.1– Sigorta Priminin Ödenmesi ve Sigortacının Sorumluluğunun Başlaması

34. Sigorta primi, kefalet tutarı göz önünde bulundurularak, kefaletin hesaba dâhil edildiği tarihten hesaptan silinmesine kadar olan süre için hesaplanır.  Prim ödeme koşulları poliçede belirlenir. Ekonomik koşullarda önemli değişiklikler olursa, prim bu koşullara göre yeniden güncellenebilir.

35. Sigorta ettiren; sigorta primini ve faturalanan diğer masrafları poliçede kararlaştırılan şekil ve zamanda, öder.

36. Prim ödeme borcunda temerrüde düşülmesi halinde Türk Ticaret Kanunu hükümleri uygulanır. 

 

C.2- (Sigorta Sözleşmesinde Değişiklik)

37. (Sigorta sözleşmesinde yapılan değişiklikler, düzenlenecek bir poliçe zeylinde belirtilmedikçe veya sigortacı tarafından yazılı olarak başka şekilde teyit edilmedikçe yürürlüğe girmez. Sözlü olarak yapılan anlaşmalar geçerli olmaz).

 

Yorum: Kefalet sözleşmelerinde zeyilname olmaz, bu madde çıkarılmalı.

 

C.3 –Tebliğ ve İhbarlar

38. Sigorta sözleşmesine ilişkin tüm irade beyanları ve bildirimler yazılı olarak yapılır.

39. Sigortalının bildirimleri, sigorta şirketinin merkezine veya sigorta sözleşmesine aracılık eden acenteye yapılır.

 

Yorum: Kefalet konusunda uzmanlaşmadan, buna özel sertifika almadan acentelerin kefalet satması doğru değil.

 

40. Sigortacının bildirimleri de sigortalının bildirilen son adresine noter eliyle ya da taahhütlü mektupla yapılır.  Taraflara imza karşılığı elden verilen mektup ya da telgrafla yapılan bildirimler de taahhütlü mektup hükmündedir. Anlamsız Güvenli elektronik imza kullanılarak elektronik ortamda yapılan ve sigortacıya, sigortalıya ve sigorta ettirene ulaştığı kanıtlanabilen bildirimler de geçerli sayılır.

C.4- Mesleki Faaliyetin Sona Ermesi

41. Sigorta sözleşmesinde tanımlanan mesleki faaliyetin sona ermesi durumunda, sigorta sözleşmesi, o ana kadar doğmuş hak ve borçlar ile sigortacı tarafından verilmiş kefaletlere ilişkin yükümlülükler saklı kalmak koşuluyla, mesleki faaliyetin sona erme tarihinden itibaren sona erer.

C.5- Ticari ve Mesleki Sırların Saklı Tutulması

42. Sigortacı ve sigortacı adına hareket edenler bu sözleşmenin yapılması dolayısıyla, lehdara ve sigorta ettirene sigortalıya ilişkin öğreneceği ticari ve mesleki sırların saklı tutulmamasından doğacak zararlardan sorumludur.

C.6- Yetkili Mahkeme

43. Sigorta sözleşmesinden kaynaklanan anlaşmazlıklarda, Türk Mahkemeleri ve İcra Daireleri yetkilidir.

44. Sigorta sözleşmesinden doğan anlaşmazlıklar nedeniyle sigortacı aleyhine açılacak davalarda yetkili mahkeme, sigorta şirketinin merkezinin veya sigorta sözleşmesine aracılık yapan acentenin ikametgâhının bulunduğu yerdeki, sigortalı aleyhine açılacak davalarda ise davalının ikametgâhının bulunduğu yerdeki ticaret davalarına bakmakla görevli mahkemedir.

45. Sigorta sözleşmesinin yorumlanması ve uygulanmasında seçilecek hukuk sözleşmede belirlenir.

C.7- Özel Şartlar

46. Taraflar, poliçede işin niteliğine uygun olarak özel şartlar kararlaştırabilir.

© 2020  Surety Workshop Turkey

info@suretyworkshop.com