SORUNLAR VE ÇÖZÜMLER

 

Bu bölümde sürekli olarak "kefalet ve finansal sigortalar" konusunda çalışmalar, güncel sorunlar, çözüm önerileri ve yaklaşımlar duyurulacaktır.  

KEFALETİN TÜRKİYE'DE YAYGINLAŞMASI İÇİN YAPILMASI GEREKENLER

 

1. KEFALET İŞLEMİNİN TEMEL NİTELİKLERİNİN BELİRLENMESİ 

Standart bir kefalet anlaşmasının piyasalarda kabul görmesi için aşağıdaki nitelikleri taşıması gerekir: 

 

a. Yükümlülük Bağlantısı - Kefalet sözleşmesi, bankaların herhangi bir bağlantı koşulu içermeyen genel kredi sözleşmelerinden farklı olarak bir inşaat ya da tedarik sözleşmesi gibi temel bir yükümlülüğe bağlı olarak yapılır. Kredi karşılığı olarak kefalet verilmez. Kefalet ancak yükümlülüğün yerine getirilmemesi koşulunda işler.
b. Ortaklaşa ve Birlikte Sorumluluk - Yüklenicinin ve kefilin birlikte sorumluluğu. Bankaların sadece ödeme yapmayı içeren teminatlarından farklı olarak kefalette, yüklenici yüklenimlerini yerine getirmezse kefil ödeme yapar ya da yüklenimleri yerine getirir. 
c. Sınırlı Sorumluluk - Kefilin yükümlülüğü sadece düzenlemiş olduğu kefalet senedi tutarları ile sınırlıdır.
d. Tazminat Hakkı - Kefil, herhangi bir ödeme yaptıysa bunu yükleniciden geri alma hakkına sahiptir. 
e. İptal Edilemez - Diğer sigorta ürünlerinden farklı olarak kefalet işleminde prim ödemesi yapılmamış olsa bile, temel yükümlülükler yerine getirilmeden kefalet anlaşması iptal edilemez.
f. Rücu ve Halefiyet (yerine geçme) - Yüklenicinin başarısızlığından dolayı olan kefalet devreye girdiği anda yüklenicinin tüm yükümlülükleri ve hakları otomatik olarak kefil tarafından devralınır.

2. BANKALARDA TEMİNAT OLARAK KEFALETİN KABUL EDİLMESİ

Hazine Müsteşarlığı tarafından yayınlanmış olan Kefalet Sigortası Genel Şartlarına göre Sigortacı,  müşteriye doğrudan kefil olabileceği gibi müşterinin bankasına da kefil olabilir (dolaylı kefalet):

“…Sigortacı, lehdara karşı borçluya doğrudan kefalet yoluyla kendisi kefil olabileceği gibi, dolaylı kefalet yoluyla banka, kredi garanti kuruluşları veya diğer finans kuruluşlarının borçlunun yükümlülüğü için lehdara karşı kefil olmalarına bağlı olarak teminat sağlayabilir.”


Sigortacının bankalara kefalet verebileceği sigortacılık mevzuatına eklenmiş olmasına rağmen  uygulamada tek başına yeterli olmamaktadır. Bankaların sigorta kefaletini teminat olarak kabul etmesi için BDDK’nın yayınladığı "karşılıklar yönetmeliği"ndeki kabul edilebilir teminatlara yerli – yabancı sigorta, kefalet veya özel finans kuruluşlarının eklenmesi gerekmektedir. BDDK kefaleti kabul edilecek şirketleri belirleyeceği kriterler ve derecelere göre sınıflandırarak birinci ya da ikinci grup teminat olarak kabul edebilir. 

Bu yapıldığı takdirde:

 - İhracatçılar, Eximbank’ın ihracat öncesi desteklerinde teminat olarak kefalet kullanabilir.

 - Bankalar müşterinin kredi limitini daraltmadan sigorta kefaleti karşılığı teminat mektubu verebilir. 

3. KAMUDA KEFALET KULLANIMI

Sigorta şirketlerinin düzenleyeceği kefalet senetlerinin kamu kuruluşlarında teminat olarak kabul edileceği 05.12.2017 tarihinde Kamu İhale Kanunu Madde 65’e eklenmiştir:

“…Teminat mektubu: Bankalar tarafından verilen teminat mektupları ile Türkiye’de yerleşik sigorta şirketleri tarafından kefalet sigortası kapsamında düzenlenen kefalet senetlerini ifade eder…“

 

Bu maddeyle Türkiye’deki sigorta şirketleri tarafından verilecek kefalet senetleri KİK’e eklenmiş olmasına rağmen, Türk sigorta şirketleri kefalet sigortası altyapısını halen oluşturamamış, yeterli kapasiteyi sağlayamamıştır.

 

Türk sigorta şirketleri hazır ve istekli oluncaya kadar doğrudan yabancı kefalet şirketleri ile çalışmak hem kefalet imkanını kullanabilmek hem de sigortacılık sektörünün know-how edinmesi açısından iyi bir çözüm olarak düşünülebilir. Yabancı kefalet şirketlerinin hizmet sunabilmeleri için KİK Madde 34’ün aşağıdaki şekilde değiştirilmesi gerekir:

 

KİK Madde 34: “…Türkiye dışında faaliyette bulunan banka veya benzeri kredi kuruluşlarının kontrgarantisi üzerine Türkiye’de faaliyette bulunan bankaların veya özel finans kurumlarının düzenleyecekleri teminat mektupları da teminat olarak kabul edilir.”

 

Değiştirilmiş KİK Madde 34: “…Türkiye dışında faaliyette bulunan banka, sigorta, kefalet veya özel finans kuruluşlarının kontrgarantisi üzerine Türkiye’de faaliyette bulunan banka, sigorta, kefalet veya özel finans kuruluşlarının düzenleyecekleri teminat mektupları da teminat olarak kabul edilir.”

4. KİK MEKTUPLARI KAPSAMI

Kamu İhale Kurumu, 11.12.2017 tarihli yazısıyla sigorta şirketlerine kabul edilecek kefalet mektubu örneklerini göndermiştir.

 

KİK tarafından gönderilen örnekler, Türk bankaları tarafından kamu ihaleleri için verilmekte olan standart banka mektubu örnekleridir. Bu örnekler ödeme için hiçbir koşul içermez, talep edildiği anda ödeme yapmayı taahhüt eden kısa ve basit mektuplardır. 

 

Bankaların teminat mektupları, müşteriye açtıkları kredi limitinden «gayrinakdi kredi» nitelemesiyle kullandırılan bir kredi türüdür. Kefalet ise bir kredi türü değildir, bir yükümlülüğe ortak olmaktır. Kefil olan sigorta şirketi kendi üstüne düşen bir yükümlülüğün oluşup oluşmadığına bakmak zorundadır. Yükümlülük doğmuşsa bunu para olarak ödeyebileceği gibi, işi tamamlamak şeklinde de yerine getirebilir. 

 

Sigorta şirketi ancak yükümlülük oluştuğu bildirildiğinde ödeme yapabileceğinden kamuya kefalet verilebilmesi için KİK örneklerinin «talep edildiği anda» değil, «önden bildirimli/ihbarlı talep» şeklinde düzeltilmesi gerekir.

5. YURT DIŞI KAYNAKLARLA İŞ BİRLİĞİ İÇİN 

Reasürans şirketlerinin gücü ve dereceleri nedeniyle sigorta piyasasından dünyanın her yeri için büyük rakamlı, yüksek dereceli teminatlar bulmak mümkündür.

 

Dünyada yaygın uygulaması olan kefalet kullanımında geniş kapasiteler sunan sigorta ve reasürans şirketleri, herhangi bir anlaşmazlık durumunda uzun mahkeme süreçlerine katlanmak yerine tahkime gitmeyi tercih ederler. Belirli sürede anlaşmazlıkların çözülmesi tüm taraflar için tercih edilir bir durumdur.

 

Kefalet Sigortası Genel Şartlarına göre Yetkili Mahkeme:

“Sigorta sözleşmesinden kaynaklanan anlaşmazlıklarda, Türk Mahkemeleri ve İcra Daireleri yetkilidir. Sigorta sözleşmesinin yorumlanması ve uygulanmasında seçilecek hukuk sözleşmede belirlenir.”

 

Bu maddenin aşağıdaki gibi değiştirilmesi, uzun mahkeme süreçleriyle mak istemeyen yurt dışı kaynakların daha rahat kapasite sunmasını sağlayacaktır:

“Sigorta sözleşmesinden kaynaklanan anlaşmazlıklar tahkim ile çözümlenecektir. Tahkim yeri ile sigorta sözleşmesinin yorumlanması ve uygulanmasında seçilecek hukuk sözleşmede belirlenir.”

6. TÜRK HUKUKUNDA SİGORTANIN MUHATABI

Türk sigorta şirketlerinin kefalet konusunda istekli olmamasının önemli bir nedeni  Türk Ticaret Kanunu’ndaki bazı maddelerin şirketleri kısıtlamasıdır. Türk Ticaret Kanunun ilgili maddeleri ve çözüm önerileri şunlardır:

 

MADDE 1409- (1) Sigortacı, sözleşmede öngörülen rizikonun gerçekleşmesinden doğan zarardan veya bedelden sorumludur.

 

Bu maddeye göre sigortalının muhatabı sigorta şirketidir.  Kefaletin nakde dönüşmesi durumunda sigortacı bunu ödemekle yükümlüdür. Reasürörlerden tahsilat alıp almadığı sigorta lehdarını ilgilendirmez. Sigorta şirketleri ödeme güçlüğü çekmemek için kefalet anlaşmalarına «reasürörden tahsilat yapmadıkça lehdara ödeme yapmayacağına» dair madde koymak istemektedirler. Kefalet sözleşmesi bu şekilde yapılmış olsa dahi mahkemelik olma durumunda mahkeme bu konuda sigorta şirketini haklı görmeyecektir.

 

Bu sorunu aşmanın iki yolu vardır:

1. Türk sigorta şirketi ile çalışılacaksa anlaşmazlıkların hızlıca çözümü için tahkime gitmek ve uygulanacak hukuku birlikte belirlemek.

2. Doğrudan yabancı kefalet şirketiyle çalışarak TTK’nın dışında kalmak.

7. TÜRK HUKUKUNDA REASÜRÖR

TTK Madde 1401 ile Türkiye’de yerleşik olmayan sigorta şirketleriyle yapılacak işlemlerin dava konusu olabileceğini belirtmiştir. Bu maddeye göre kefalet sözleşmesi delil olarak kabul edilecektir:

 

TTK MADDE 1401- (2) Ruhsatsız bir şirket ile onun bu durumunu bilerek yapılan sigorta sözleşmeleri hakkında Türk Borçlar Kanununun 604 ve 605 inci maddeleri uygulanır. Türkiye’de yerleşik olmayan sigorta şirketleriyle kurulan sigorta sözleşmelerinde bu hüküm uygulanmaz.

 

Bu maddeye dayanarak yabancı kefalet şirketleriyle çalışmanın TTK’ya aykırı olmayacağını düşünsek de TTK Madde 1403 ile Türkiye’de reasürörlere doğrudan bağlantı ve hak iddiaları yine yasa tarafından engellenmektedir.

 

MADDE 1403- (1) Sigortacı, sigorta ettiği menfaati, dilediği şartlarla, tekrar sigorta ettirebilir. (2) Reasürans, sigortacının, sigorta ettirene karşı borç ve yükümlülüklerini ortadan kaldırmaz; sigorta ettirene, tekrar sigorta yapana karşı, doğrudan dava açmak ve istemde bulunma haklarını vermez.

Mevcut durumda reasürörlerin kefalet için isteyebileceği kontrgarantileri de ancak kefalet senedini düzenleyecek sigorta şirketi alabilmektedir. Reasürans şirketleri Türkiye’de kefalet verebilmek için Türk sigorta şirketlerinden en az %15 oranında riske ortak olmalarını, kefalet ve teminat yönetimi birimi kurmalarını istemektedir. Sigorta şirketleri hali hazırda bu yapıyı oluşturamamışlardır.

 

Bu süreçte yabancı kefalet şirketiyle çalışılmasına imkan verilmesi bu sorunu da ortadan kaldırabilir.

8. KEFALET SİGORTASI GENEL ŞARTLARINDAKİ SORUNLAR

Banka teminat mektupları tek taraflı iptal edilemeyen, gayrikabilirücu anlaşmalardır. Kefalet sözleşmesi ise tek taraflı sona erdirilebilecek şekilde tasarlanmıştır. Tek taraflı sona erdirilebilir bir teminat modeli hiçbir işveren ya da alıcı tarafından kabul görmez, uygulanabilirliği yoktur. Genel şartlardaki tek taraflı iptal maddesinin tamamen kaldırılması ve kefalet anlaşmasının iptal edilemez hale getirilmesi gerekir.

Hazine Müsteşarlığı’nın hazırladığı Kefalet Sigortası Genel Şartları:

Madde A.5 - Sigorta Sözleşmesinin Sona Erdirilmesi: Sigorta ettiren, sigorta sözleşmesini herhangi bir zamanda derhal hüküm doğuracak şekilde sona erdirme hakkına sahiptir.

1) Sigortacı, devam eden sigorta sözleşmesini, lehdara karşı yükümlülükleri saklı kalmak kaydıyla, bir ay önceden yazılı ihbarda bulunmak suretiyle sona erdirebilir.

2) Sigortacı, vermiş olduğu kefalete ilişkin yükümlülükleri saklı kalmak kaydıyla, aşağıdaki hallerde, sigorta sözleşmesini derhal hüküm doğuracak şekilde sona erdirebilir veya sigorta ettirenden ek güvence ya da ek prim talep edebilir:

a) Sigorta ettirenin, sigortacıya karşı yükümlülüklerini yerine getirmemesi veya sigortacıya yanlış beyanda bulunması,

b) Sigorta ettirenin, mali durumunun sigorta sözleşmesinin yapılmasından sonra önemli ölçüde bozulmuş olduğunun tespit edilmesi,

c) Sigorta ettirenin aşağıdaki B.7. maddesi gereğince talep edilen güvenceyi sunamaması; sigortacıya verilen güvencenin, yetersiz kalması, hükümsüz veya değersiz hale gelmesi.

9. KEFALETLERİN ORTAK KAYIT SİSTEMİ ÜZERİNDEN NUMARALANDIRILMASI VE TAKİBİ 

Yeni gelişmekte olan yurt içi kefalet piyasasında istismarı ve sahteciliği önlemek, hem de yurt dışı kaynakların güvenliği tek noktadan izleyerek potansiyeli görmelerini de sağlamak açısından, sigorta şirketleri tarafından düzenlenecek olan kefalet senetlerinin otomatik bir  numaralandırma sistemine bağlanması ve sistem üzerinden görülebilmesi gerekir. 

 

Kayıt sistemi kuruluncaya kadar en azından işveren adına düzenlenen kefalet senetleri doğrudan sigorta şirketi tarafından işverene iletilmeli ve senetler sigorta şirketinin sistemine yüklenmelidir. İşveren, sigortacı tarafından kendisine verilecek kodla sisteme girerek adına düzenlenmiş olan kefalet senetlerini kontrol edebilmelidir. Aksi takdirde daha şimdiden piyasalarda dolaşan çeşitli sahte senetleri, sahteciliği önlemek mümkün olmayacaktır.   

 

10. KEFALET İSTİHBARAT VE VERİ SAKLAMA BİRİMİ KURULMASI

Yurt içinden ve dışından alınacak kefaletlerin istihbaratını yapacak, yurt içinde kullanılan kefaletlerin istatistik verilerini tutacak bir birim oluşturulması, kefalet sisteminin gelişmesi ve güvenilirliği için doğru olacaktır.    

© 2020  Surety Workshop Turkey

info@suretyworkshop.com